两次固定期劳动合同后，用人单位有无终止劳动合同的权利？别想当然！

▲本号论文均为广州金鹏律师事务所蔡飞劳动法团队原创，蔡飞律师现任广东省律协劳动法律专业委员会副主任、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员等职务。点击蓝字，关注原创▲

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｜要点提示｜

一、既有判决认定用人单位有选择权，也有判决认定单位无选择权，也即是否续签劳动合同、续签的劳动合同是固定期还是非固定期，决定权完全在劳动者：（具体见案例一与案例二）；

二、在各地的规定中，意见并不统一：

（一）北京高院和江苏高院就明确了劳动者有主导权；

（二）广东高院也规定也劳动者有是否续签的主导权，但也明确了，如果已签订了固定期的又反悔要求签订无固定期，不予支持；

（三）广州中院2011年纪要则规定，要“双方当事人同意续订劳动合同，劳动者提出订立无固定期限劳动合同”，从这规定来看，要单位同意才可以续签。

但广州中院在2010年的《民事审判若干间题的解答》中，却规定连续签订了两次以上劳动合同的，需签订无固定期的劳动合同，并没有说要单位同意才可以续签。

法院自己也没有想好吗（广州的规定有些冲突，到底以哪个为准？在实践中，广州还是认定员工有主动权的）？

｜我们的观点｜

是否续签劳动合同、是否签订无固定期劳动合同，单位并无任何的选择权。

我们认为，从法律条文上来看，可推断选择权在劳动者处。从立法本意上来看，此也符合劳动合同法对劳动者单保护之立法目标。具体说明如下：

（一）法条的规定非常明确：

1、《劳动合同法》第十四条第二款第三项“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”根据该规定，只要劳动者提出或者同意的，就应续签劳动合同，并且，除非劳动者要求订立固定期外，双方均应订立无固定期的劳动合同；

2、《劳动合同法实施条例》第十一条：除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。

（二）从立法本意上来看，也非常明确：

1、《劳动合同法》为单保护之立法宗旨，此在该法的第一条规定“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”已明确，且整部法律的具体条文中，利益倾向性保护的本意也非常明显，因此，应认定续签劳动合同的权力在劳动者处。另外，在两次劳动合同签订后，因为在实践中“资强劳弱”是大概率的事实，基于双方的地位不平等，劳动者为保住工作，往往不敢提出订立无固定期限劳动合同的要求，导致无固定期劳动合同的规定落空，因此，法律规定不但将是否续签的自主权，更将签订无固定劳动合同的自主权都交给了劳动者，以便于员工利益的保护，此也符合整部劳动合同法的立法宗旨；

2、从实施条例上来看，对于劳动者提出签订无固定期劳动合同的条件，也未作需单位同意续签劳动合同的前提条件限制。

 案例一

刘欣诉上海东浩人力资源有限公司等劳务派遣合同纠纷

（2014）沪一中民三（民）终字第1699号

（上海，认为用人单位有选择权）

一审认为：

原审法院认为，根据《劳动合同法》规定，劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，用人单位与劳动者续订劳动合同的，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。

本案中，刘欣与东浩公司确实在2008年1月后连续订立了二次固定期限劳动合同，在双方最后一期劳动合同期满时，根据劳动合同法规定，如双方均有续订劳动合同意愿，刘欣提出要求签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同。现双方在劳动合同期满后，东浩公司明确告知刘欣不再续订劳动合同，说明东浩公司没有续订劳动合同的意愿，故东浩公司在双方劳动合同期满后终止劳动合同，并不违反法律规定。刘欣主张东浩公司未与其续订无固定期限劳动合同，而直接在劳动合同期满后终止，属违法终止劳动合同，显然于法无据。东浩公司关于不支付刘欣2008年1月1日至2013年12月31日期间违法终止劳动合同赔偿金差额28，978元的请求及宝格丽公司要求不承担连带责任的请求，原审法院予以支持。

二审认为：

《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定是指连续订立二次固定期限劳动合同，劳动者无该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，用人单位同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，双方应订立无固定期限劳动合同。

本案上诉人刘欣与被上诉人东浩公司签订的最后一份劳动合同于2013年12月31日到期，在此之前，东浩公司已明确表示该合同期满后不再续签，即东浩公司并无与刘欣续订劳动合同的意向，因此，双方应当续签无固定期限劳动合同的前提并不存在。在此情形下，东浩公司以劳动合同到期为由终止双方劳动关系，并无不当。刘欣要求东浩公司支付违法终止劳动合同的赔偿金并要求宝格丽公司承担连带责任，缺乏依据，其相应上诉请求，本院不予支持。

案例二

珈伟太阳能光电（深圳）公司与张荣辉劳动合同纠纷

（2014）深中法劳终字第5698号

（深圳，认为用人单位无有选择权）

二审认为：

本院经审理认为，珈伟太阳能光电（深圳）有限公司与张荣辉已连续订立二次固定期限的劳动合同，且不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条规定的用人单位可以单方解除劳动合同的法定情形，张荣辉要求续订劳动合同，合符《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定。

张荣辉于第二份劳动合同到期前的2014年6月27日、7月1日发电子邮件给珈伟太阳能光电（深圳）有限公司，要求签订无固定期限劳动合同，珈伟太阳能光电（深圳）有限公司收到电子邮件后仍拒不与张荣辉签订劳动合同违反法律的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，第二份固定期限的劳动合同到期后是否续订，决定权在劳动者，并不在用人单位。珈伟太阳能光电（深圳）有限公司在双方所签第二份劳动合同到期前一个月即2014年6月20向张荣辉送达《终止劳动合同通知书》，通知张荣辉公司决定不再与其续签劳动合同，并通知张荣辉办理离职手续，该通知明显违反法律的规定。

一审认定珈伟太阳能光电（深圳）有限公司构成违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同赔偿金169082.52元（14090.21元／月×6个月×2倍）并无不当，依法应予维持。珈伟太阳能光电（深圳）有限公司上诉主张无须支付违法解除劳动关系赔偿金169082.52元理由不成立，本院不予支持。

｜各地规定｜

一、北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》（京高法发[2014]220号）

34、用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同的，第二次固定期限劳动合同到期时，用人单位能否终止劳动合同？

根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，劳动者有权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同，用人单位无权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同。上述情形下，劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

二、浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》(　浙高法民一[2014]7号)

5、用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，第二次劳动合同到期后，劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，应否支持?

答：用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者根据劳动合同法第十四条第二款第三项的规定提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，应予支持。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。

三、广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）

17、劳动者虽然符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的可签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订了固定期限劳动合同，在该固定期限劳动合同履行过程中又请求与用人单位重新签订无固定期限劳动合同的，不予支持。

19、用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

四、广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院《关于劳动争议案件研讨会会议纪要》（2011年）

15、连续订立二次固定期限劳动合同，且双方当事人同意续订劳动合同，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。

五、广州市中级人民法院《民事审判若干间题的解答》第17问（2010年）

问：劳务派遣合同中，派遣单位与劳动者每签一次劳动合同，合同期限是否都是两年以上?连续签仃两次且符合《劳动合同法》第十四条第三款的规定，是否要签仃无固定期限劳动合同?

答:1、不少于两年。理由:劳动合同法第五十八条规定:劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;2、应签订无固定期限劳动合同。理由:劳务派遣虽为特殊的劳动合同，但法律并无特别规定，因此也应适用劳动合同法关于无固定期限劳动合同的一般规定。

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关于飞劳动法

作者简介——蔡飞律师

全国优秀律师事务所——广州金鹏律师事务所合伙人、劳动法律专业部部长

广东省律协劳动法律专业委员会副主任

广东省法学会社会法研究会常务理事

广州市总工会法律顾问

广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任

广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员

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